Kapitalersatzrecht

Achtung: Altes Kapitalersatzrecht auch nach Inkrafttreten der MoMiG in bestimmten Fällen weiterhin anwendbar
Das alte Kapitalersatzrecht wurde mit der MoMiG abgeschafft. Diese weit verbreitete Ansicht ist allerdings mit Vorsicht zu genießen:

Zwar hat der BGH noch mit Urteil vom 15.11.2011 entschieden - wenn auch nur im Rahmen einer Kostenentscheidung -, dass ein kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen nach der Neufassung des § 30 Satz 3 GmbHG nunmehr auch während einer Krise zurückgezahlt werden kann.

Durch ein durch unsere Kanzlei vor dem Kammergericht Berlin erstrittenes Urteil vom ............ konnten wir jedoch nachweisen, dass jedenfalls eine individuelle Vereinbarung, wonach ein Gesellschafterdarlehen kapitalersetzenden Charakter haben soll, auch noch nach der MoMiG unverändert Wirkung entfaltet und einer Durchsetzung des Darlehens im Falle einer Krise entgegensteht. Da in den meisten früheren sogenannten qualifizierten Rangrücktrittserklärungen eine derartige Regelung enthält, wonach insbesondere bei einer Unterbilanz eine Rückzahlung ausgeschlossen wir, dürften zumindest die individuellen Finanzierungsvereinbarungen auch heute noch von hoher praktischer Bedeutung sein.

Daneben ist das alte Kapitalersatzrecht auch dann weiter anwendbar, wenn ein Rückzahlungsanspruch aufgrund des während einer Krise erstatteten Darlehens bereits entstanden war. Nach der jüngsten Rechtsprechung des BGH im Fall „Gut Buschow" gilt bei kapitalersetzenden Darlehen für „Altfälle" aus der Zeit vor Einführung der MoMiG am 01.11.2008 auch heute weiterhin das „alte" Eigenkapitalrecht, vgl. BGH Urteil „Gut Buschow" vom 26.1.2009 - II ZR 260/07. Nach dieser Rechtsprechung sind bei der heutigen Beurteilung dieser Altfälle weiterhin nicht nur die §§ 32 a, 32 b GmbHG a.F., sondern auch die damaligen Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) anzuwenden. Wir haben es damit vorliegend sogar mit zwei Tatbeständen zu tun, die den eigenkapitalersetzenden Charakter des Darlehens begründen und die parallel und unabhängig voneinander zu Anwendung kommen (vgl. BGH Urteil vom 28.09.1999 – II ZR 272/98).

Daneben ist auch heute - selbst ohne Insolvenz - der oft übersehen § 3 AnfG zu berücksichtigen, wonach die Rückzahlung eines "kapitalersetzenden" Darlehens von einem Gläubiger auch außerhalb einer Insolvenz anfechtbar ist.


Wir raten daher dringend dazu, sowohl bei der Finanzierung durch Gesellschafterdarlehen als auch bei Rückführung, sich durch einen spezialisierten Anwalt beraten zu lassen.